论民俗习惯之民商法法律渊源地位(2)

　　在我国，就《民法通则》而言，其中的第7条是否属于“公序良俗”方面的规定，学界有不同的意见，但无论怎样，“公序良俗”都是民俗习惯属于法律渊源的重要依据。我国关于民俗习惯典型案件的司法实践也能够证明这一点。在案件审理过程中法官会借助 “公序良俗”对民俗习惯进行概括性的解释。根据案件的实践和经验的总结，部分法院已经将公序良俗的基本原则趋于具体化，形成有效系统并具有详细的适用规则，从而有效避免司法向概括性条款的“遁人”。

　　民俗习惯或作为效力依据将正式的形成成文法规则，或依然以基本法律原则的形式存在，但是特定民俗习惯作为民商法法律渊源的地位是非常明确的，只是这种形式的法律渊源地位并不是赋予民俗习惯在案件实践全程中都具有一定的法律约束力。民俗习惯在民商法中得以发挥民商活动中的法律渊源功能或者作用，或者是对民商活动产生实际的影响，都取决于特殊的适用条件和审查过程。

　　四、民俗习惯作为民商法法律渊源的条件和效力位阶

　　实存性：民俗习惯应当具有“长期实践”、“反复适用”的特征，即，要求民俗习惯为人们持续践行。其规范是人们通过具体行为而产生的，若违反该规范则可能会挑起矛盾和引起纠纷。在此过程中，民俗习惯还应当得到一定程度的确信与认可。也就是说，能够被适用的民俗习惯应当具有确信力，并被人们认为是正当的。

　　有效性：实存性是民俗习惯具备作为法律渊源的可能性，在此基础上要完善其合理性、合法性。针对这样的要求，首先，民俗习惯本身的内容要具备确定性，即民俗习惯所具有的权利义务的内容及相应的法律后果应当特定、明确，进而确定其可操作性的具体强度。民俗习惯内容的确定可采取多种方式，而且要确保之后实施的各项工作公开性，使公众对于民俗习惯的内容界定有一个更为明确的概念。能够使公众意识到民俗习惯内容及违反其所产生的法律后果，是民俗习惯作为民商法法律渊源得以大范围适用的基本条件。最后，要保证民俗习惯中内容与我国正式法律渊源中的法律规范不相违背。当代中国已经逐步进入法治社会，所民俗习惯的适用不能与我国法律明文规定产生分歧，以满足法治统一的基本要求。

　　对于民俗习惯而言，其作为民商法法律渊源，应当具备以下几个效力位阶：首先，辅助效力位阶。民俗习惯得以适用的关键在于它能够为弥补成文法律规定之不足，而且在形成成文法律条例过程中，可以弥补一定的缺陷和问题；其次，双重效力位阶。事物的双重性在民俗习惯上也有所体现，即由于民俗习惯亦有优劣善恶之分，在司法实践中，应甄别对待，在不违背正式法律渊源中的法律规则和法律原则的情形下，选择适用。

　　五、结论

　　综上所述，民俗习惯在民商法法律渊源中具有重要地位，同时可以总结出适用性民俗习惯的五个基本条件，即内容确定；具有确信力-即被相关主体广泛认可；可持续践行以及不违反制定法；不违背公序良俗。 根据民商法法律原则的基本要求，民俗习惯成为法律渊源的一种效力形式，基于对根本目的和意义考虑，民俗习惯界定为法律渊源的效力是否应该得到立法的有效认可、司法的有效认定，依然值得进一步研究和商榷。一般情况下，民俗习惯作为法律渊源，其作用是辅助性的，主要目的在于最大限度的去弥补成文法律规定之中不足和漏洞，而且民俗习惯的适用范围也不能与当前法治社会的发展要求相违背，因此，整体上来说，民俗习惯的基本效力位阶是在法律法规、规章之下的，但对于维护社会稳定却具有举足轻重的价值和作用。

　　参考文献：

　　[1]陈金钊.法律方法论.北京：中国政法大学出版社.2007.

　　[2]刘作翔.习惯作为一种特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用；张仁善主编.南京大学法律评论（秋季卷）.北京：法律出版社.2009.

　　[3]周佑勇.论作为行政法之法源的行政惯例.政治与法律.2010（6）.

　　[4]梁慧星.裁判的方法.北京：法律出版社.2005.

　　[5]杜宇.合流与分化——民、刑领域习惯法演进的比较观察.比较法研究.2007（4）.

　　[6]杜宇.作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟.现代法学.2004（6）.

　　[7]屈茂辉，张彪，章小兵.产权概念的经济学与法学比较.安徽广播电视大学学报.2005（4）.

　　[8]张翀.社会法与市民社会——第三法域探微.安徽师范大学学报（人文社会科学版）.2006（3）.