外资并购国企具体法律问题研究(2)

　　关于涉及国家安全的近些年的司法实务中遇到的问题。法律层面的情况，外资并购国企的主要涉及的法律法规有《外商投资产业指导目录》、 《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、2009年《企业国有资产法》等法律法规。2009年的这部法律位阶高，对司法审判起到法律适用的权威作用。案件纠纷的情况：一是国有企业作为被并购方中的国有房地使用权转让纠纷，即外商通过并购企业以协议方式低价获得房地使用权。这类纠纷本质上绕开土地市场，从国有企业手中获得地理位置比较好的房地，对我国房地产市场的经济安全埋下了隐患。二是债权债务中的或有债务的纠纷。主要为并购双方对某些债务没有明确约定或者约定不明，亦或约定违反我国社会公共利益。如企业税费、职工安置费用、因被并购企业产品质量引发的赔偿。外商常常以该些纠纷系原有企业历史问题为由，且这些事项并非列入资产评估的各项负债、被并购方负有瑕疵担保义务，要求中方承担责任。外商是以资本逐利为目标的，在并购中往往对中方的职工并不感兴趣，而把焦点放在并购后的中国市场层面，即外资是来赚钱的。关于这类问题表面上并不涉及资产负债表，但实际上对中国劳动者的影响很大。更有者，如前些年掀起的优秀年轻人以进入世界500强外资单位狂热的局面。面对此类问题中方一定要以积极有效态度，在并购过程中始终保持中国文化。要防止外资并购中的文化侵蚀，危险到我国的文化安全。另，即便保留了原有的职工，中方也应在并购时明确职工工会的权利。 

　　或有债务曾一度是法律实务中的难点。笔者要阐述的第二点：外资并购中的债权债务认定就该点加以谈谈看法。在现实案例中，针对或有债务的人的要不同的意见。并依托民法的基本原料即义务群来加以分析裁判、包括被并购方的物的瑕疵担保责任、权利瑕疵担保责任、其中该类责任的最终归责，往往以区分是以股权并购或者资产并购而产生不同法律后果。对于外资方来说主要有谨慎注意义务、风险自负义务等。其实，就是在于以一个理性人在法律各种场景下的法律认可的状态来分配义务。 

　　笔者认为，在判定或有债务时候，除了被并购方重大过失或者故意隐瞒相关的债务事实，其实此时也不存在所谓的或有债务。我们应当引入随机漫步的概念相对于法律上而说就是商业风险。尤其在争议双方没有约定的情况下，我们无法认为的以应然的理性来分配随机漫步的风险。上述义务，其实都存在一个对事件发生概率的法律认可，也就是最大概然性，往往以裁判者的主观想法来衡量义务的进行程度，对于裁判者的要求不局限于法律层面，更可能要求掌握相关的数理知识。很显然以法律来确认的法律事实不能等同于真实的事件发生的概率事实。既然，在外商并购中我们要保护本国利益，且有法律规定债权债务由并购后的企业承担，为此，或有债务理所应当的可以由买方即并购后的企业承担。但这并不否认各方在并购中为防止这些或然债务所作出的约定的效力。 

　　综上所述，在全球经济一体化趋势不可逆情况下，在跨国公司不断渗透的情况下，外资并购无疑成为一种主要的途径。为此，针对并购中中方利益的保护，我们要着力于代内、代际利益的一贯考虑，防止国有资产流失，防止我们后代的未来掌握在外国人手中。 

　　注释： 

　　史建三主编.中国并购法报告（2008年卷）.法律出版社.2008年版. 

　　史建三，石育斌，易芳.中国并购法律环境与实务操作.法律出版社.2006年版. 

　　参考文献： 

　　[1]史建三主编.中国并购法报告（2006年卷）.法律出版社.2006年版. 

　　[2]孙宁.论德国管理层收购的瑕疵担保责任制度.中德法学论坛（2003）论文集.