【摘要】醉驾入刑有其社会舆论背景和当代风险社会理论作为支撑，原因自由行为理论也可以较为充分地解释醉驾者在刑法理论上的可罚性。但是，醉驾作为抽象危险犯入刑存在巨大的争议，危险驾驶罪的性质、是否适用但书条款、是否违背刑法谦抑性、最高院是否有权对此进行解释，以及该立法是否为资源的浪费，都值得我们进行思考。
【关键词】醉驾；危险驾驶；刑法的谦抑性；风险社会理论；原因自由行为理论中随着修八正式生效，著名音乐人高晓松因危险驾驶罪①被判拘役六个月，罚款四千元后，醉驾和危险驾驶罪成为舆论的一个焦点。醉驾入罪的目的是什么？如何理解其中的司法裁量权？最高法院副院长张军的解释是否超越权限？如何看待该项刑事立法的合理性与弊端？笔者将从各个方面进行分析，以揭示醉驾入罪的法律理念与争议。危险驾驶罪包含醉驾和追逐竞驶两个部分，但本文只讨论醉驾部分，文中如有提到危险驾驶罪也仅指醉驾部分。
一、立法背景和入罪的法理依据
醉驾入刑的立法存在其特殊的舆论因素、时代背景和法理因素：
（一）舆论因素
近年来多起因醉驾引发的重大恶性交通事故②以及案发后媒体及时、广泛和深入的报道使得醉驾的社会危害性成为社会热点话题，引起法院极大的重视。③美国最高法院大法官卡多佐说过：“法律是当前人们信念的表达”，当社会舆论对醉酒驾驶的行为予以严厉的谴责时，人们的这种“信念”也应当在法律中得到体现，成为立法者立法的舆论背景。
（二）时代背景
《刑法》打击醉驾存在着时代背景——风险时代呼唤风险刑法。风险社会的概念最先是由德国学者贝克所提出的，他指出：“风险社会指的是在20 世纪中期以后，以经济、社会技术等工业化为中心的高度变迁过程中，社会系统失序、紊乱的一种社会形态。”“在风险时代，知识和科技的进步是一种‘毁灭性’进步，因为社会成了试验室，而试验的结果却无人承担。”为了应对风险社会的突发性危机、修正传统刑法理论，风险刑法理论提出了扩大犯罪圈和把对社会的保护提前的要求，这就使得立法者立法时“法益保护的前置化倾向尤为明显，刑法介入比以往更显得‘早期化’。这种‘早期化’倾向最开始源于反恐对策立法之中，之后以此为契机，开始在环境犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪等立法中显现。”
《刑法修正案（八）》草案曾在醉驾入刑中规定了“情节恶劣”作为客观构成要件，但在审议后将该规定取消，无论情节轻重一律入罪，张兵认为，“很明显，刑法对危险驾驶规制的时段前置化了，因为在今天这样一个风险社会里，那种必须等到损害结果出现或者基于故意实现了现实紧迫的重大危险时才予以刑事规制的想法，已经无助于实现刑法的规范保护任务。
只有将刑法保护提前介入，才能更好地发挥刑法的积极预防机能。”
（三）入罪的法理依据
“没有责任就没有刑罚”（责任主义），这是近代刑法的一个根本原理。具体地说，即使某种行为符合刑法条文规定的客观构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性。但是，醉酒又称酒精中毒，醉酒人在实施醉驾行为时很可能是处于限制行为能力乃至无行为能力的状态之中的，在这种情况下，对醉酒人科处刑罚④需要另外的法理依据，即原因自由行为理论。
原因自由行为，是指“具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合客观构成要件的违法行为。”危险驾驶罪的故意是指“事前故意，即原因行为（喝酒）之时具有的故意，也就是说，行为人对醉酒驾驶行为及其引起的抽象危险在喝酒之时具有认识且持容忍态度，而在结果行为（醉酒驾驶）之时行为人可能陷入责任能力低下状态，不一定具有认识和意志因素。”由于其原因行为（喝酒）所导致的结果行为（醉驾）造成了法益侵害的危险（危险犯），且行为人在实施原因行为之时具有完全的责任能力，因此其原因行为是有责行为，具有可罚性。
二、质疑与争议
尽管醉驾入刑具有其社会舆论背景和风险刑法的理论依据，以及原因自由行为理论支撑其入罪的可罚性，但作为一项与传统刑法理论不相契合的立法，其在理论和实践中都引起了许多争议。
（一）危险驾驶罪的性质争议
危险驾驶罪是形式犯还是实质犯？依日本学者大塜仁的观点，危险驾驶罪中的醉驾部分的客观构成要件只要求“在道路上醉酒驾驶机动车的”，因此危险驾驶罪似乎应被视为行为犯。但从现代刑法的角度分析，“刑法以保护法益为目的，任何行为都是因为严重侵害法益才被刑法规定为犯罪，在此意义上说，不存在形式犯”，所以危险驾驶罪应为实质犯。由于醉驾并不要求危害结果的发生，所以危险驾驶罪无疑应当为危险犯。
那么，危险驾驶罪是抽象的危险犯还是具体的危险犯呢？依据张明楷先生的区分标准，由于危险驾驶罪中“情节恶劣”的构成要件在修八通过时被删除，所以从解读立法者本意的角度来分析，立法者剥夺了司法机关“以行为当时的具体情况为根据”的自由裁量权，该罪的危险性体现的是“以一般的社会生活经验为依据”的抽象危险性，因此危险驾驶罪应当为抽象的危险犯，行为人一旦实施醉酒驾车的行为，即被立法者认为具有抽象的危险性，符合危险驾驶罪的客观构成要件，构成犯罪。⑤
然而，抽象危险犯概念的适用是非常有争议的，将前在行为施加刑事可罚性不仅是一个刑事政策问题，更有可能涉及侵犯人权和违宪的问题，毕竟醉驾与恐怖活动或者有组织犯罪存在巨大的差异。
（二）危险驾驶罪是否适用但书条款
《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此条文因规定了符合犯罪构成要件的行为可以“不认为是犯罪”，被视为出罪的“但书条款”。那么对于一些发生在人烟极少的地方的醉驾行为，以及驾驶员刚刚达到醉驾标准（80mg/100ml）的醉驾行为，是否能够适用但书条款而予以出罪呢？
一种观点认为但书条款可以适用。持该观点的学者认为犯罪的本质是“对法所保护的生活利益造成侵害或者引起危险”，对法益侵害或者构成危险严重的成立重罪，较轻的成立轻罪，而对法益几乎没有侵害的（情节显著轻微危害不大），理所应当的不构成犯罪。在人烟稀少的地方醉驾，或者醉酒不严重而驾车，从其行为中所能预见的社会危害性是难以构成犯罪的。并且刑法总则的规定对分则有统领的作用，当然适用于分则，因此司法机关可以适用但书条款对轻微的醉驾行为出罪。
另一种观点认为但书条款不可适用。持该观点的学者认为，立法者在立法时专门去掉“情节恶劣”的客观构成要件，其本意即为限制以至剥夺司法机关的自由裁量权，以确保立法者的意志得以实现。如果允许司法机关适用但书条款进行出罪，则使得分则的立法变得毫无意义。总则和分则的关系应当是一般和特殊的关系，当发生冲突之时应当先适用分则的规定，只有当分则的规定出现空白时才适用总则进行补充。
退一步说，承认但书的出罪功能，但是刑法中区分饮酒驾车（20mg/100ml）与醉酒驾车(80mg/100ml)，其规定本身就已经从血液酒精含量这个标准中排除“情节显著轻微危害不大的”
的情况了。
笔者认为，但书条款在醉驾入刑当中是被立法者专门排除了，虽然该立法的合理性有待商榷，但是从维护立法机关的权威性而言，但书条款在危险驾驶罪中没有适用的余地。
（三）醉驾入刑是否有违刑法的谦抑性和稳定性有学者认为，醉驾入刑的立法是违背刑法的谦抑性原则的。持该意见的学者有以下理由：第一，在我国二元化（违法和犯罪并存）的违法行为处罚结构下，醉酒驾车作为一种违法行为，完全可以以治安处罚的方式来加以处罚，刑法是其他部门法律的保障法，具有补充性和二次规范性，醉驾入刑是对刑法谦抑性原则的违背。“刑法的谦抑性原则要求刑法始终要保持一种内敛的状态，不该调整的绝不调整，该调整的则要‘又快又准’”第二，遏制犯罪行为实施的根本力量不是惩罚的严厉性，而是惩罚的不可避免性，强调行政处罚的普遍性和不可避免性，是解决问题的根本之道。
笔者认为，的确，正如贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中所述，刑罚的及时性、确定性和必然性是预防犯罪最有效的方式。
但是一方面，在实践当中，要做到刑罚的不可避免性是相当困难以至基本不可能的，“任何的制裁措施总是存在着‘空隙’，而不可能完全‘用足用尽’。如果对危害行为的行政处罚，都能做到普遍性和不可避免性，对所有的危害行为都能‘一网打尽’的话，则完全可以将刑法弃之一旁。”
另一方面，抽象的危害行为类型在其具体样态上，各自的社会危害性总有大小之分，因而应当配置轻重有别的不同的处罚。在对寻衅滋事、盗窃、诈骗、诽谤等行为，既配置了治安处罚，也配置了刑罚。重大恶性交通事故案件中的肇事者所怀揣的侥幸心理不仅包括逃避惩罚的心理，也包括即使不幸被惩罚也能够承受的心理。所以说，在罚款和扣留驾照已经不能使人们产生足够的畏惧心理时，刑罚的不可避免性必须要由刑罚的严酷性来加以配合，这不是对刑法的过度依赖和对其谦抑性的违背。“刑法的触角并非是在一夜之间疯长，实际上它是蓄谋已久，并在一个多世纪的时间里悄然地渐行渐长。”
（www.fabiaoba.com），是一个专门从事期刊推广期刊发表、投稿辅导、发表期刊的网站。
本站提供如何投稿辅导、发表期刊，寻求论文刊登合作，快速投稿辅导，投稿辅导格式指导等解决方案：省级论文刊登/国家级论文刊登/
CSSCI核心/医学投稿辅导/职称投稿辅导。
投稿邮箱：fabiaoba365@126.com
在线咨询：
275774677、
1003180928
在线咨询：
610071587、
1003160816
联系电话：18796993035
