刑法上国有公司企业性质的认定

　　一、国有公司、企业性质的认定对于定罪量刑至关重要

　　针对本文前述，公司、企业单位犯罪或其工作人员犯罪是否构成上述罪行，公司、企业的性质认定涉及到罪与非罪或此罪与彼罪的区分。比如“单位受赌罪”、“私分国有资产罪”犯罪主体为国有公司、企业，非国有公司、企业则不能作为犯罪进行处理;再如贪污罪与职务侵占罪区别也在于犯罪主体，前者为国有公司、企业工作人员，后者为非国有公司、企业工作人员，其法定最高刑前者为死刑，后者为15年有期徒刑;同理，再如受贿罪及公司、企业人员受贿罪，法定最高刑也是死刑与15年有期徒刑的区别。因此，可以看出，在刑法中区分犯罪主体是否是国有公司、企业或其工作人员，对于区分此罪与彼罪、罪与非罪的分水，具有相当重要的意义。然而，国有公司、企业性质的认定，在理论界有着不同的观点。从目前的理论和实践而言，对于刑法意义国有公司、企业性质的判断，统一的观点是，国有独资公司、国家全资企业是属于国有公司、企业性质，但是对于国家参股公司是否属于刑法意义上的国有公司性质，存在着争议，具体而言基本观点有全部说、部分说、否定说。全部说认为国有控股公司由于国有资本对公司具有控制支配力，所以认为其为刑法所述的国有公司、企业。部分说认为只有国家绝对控股的公司才属于国有公司，国家相对控股公司由于股权处于变动不居的状态，其他股东可以通过股权转让而成为绝对控股股东，所以认为不是国有公司性质。否定说认为国家控股公司不属于国有公司，国有公司仅指单一国有资本组建的国有独资公司。因此，对国有公司、企业性质的不同认定，理论界不同的理解，会产生对于同一主体行为在法律认定上处于截然不同的状态，甚至是此罪与彼罪、罪与非罪的实质性差别。那么，显然大相径庭的观点被不同的理论界或者不同的法律实施者所采信，则会导致对同一案件截然相反的处理后果。笔者在此比较认同第三种观点，即否定说，这一观点，从我国《宪法》、相关民商事法律法规、相关行政法律法规、刑事法律法规规定，以及从理论角度分析，都可以得到支持和印证。

　　二、刑法上的国有公司、企业仅指全部资本为国有的公司、企业

　　笔者认为，涉及到触犯刑律，与人的最基本权利—自由权相关，国有公司、企业性质的认定，应从法律的规定上进行考察，而不是从经济学层面上或者从日常通说上进行考察，必须特别分清国有公司、企业与国有资本参股、控股的公司、企业之间的界限。认同否定说观点的依据主要在于:

　　(一)从我国根本大法《宪法》层面考察《中华人民共和国宪法》第七条规定:“国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展”。也就是说，国有财产属全民所有。而只有部分国有资产的股份有限公司或有限责任公司的财产所有权的最终归属，应按其投资主体的性质而定，不同的性质分属于不同的主体，因而，我们也就不能不分公有、私有、集体、民营或个人的认定为国有公司、企业。

　　(二)从民商事法律方面进行考察《中华人民共和国民法通则》第七十三条规定“国家财产属于全民所有”。从这一规定我们也可以看出，它是对宪法的进一步解释和落实，与宪法的规定相辅相成。那么，国有公司、企业中也不可能包含集体、民营或个人财产。在《公司法》中，一人有限公司和国有独资公司在有限责任公司一章中分开且并列的两节特别规定，两种公司同属有限责任公司，仅存在股东是国有和非国有的差别。因此，也能证明一人公司的经济性质不是国有。而股份有限公司更是被编入独立的章节，这说明，无论是一人有限公司还是股份有限公司，与国有独资公司都是不同性质的，三者是并列的关系。由此可以看出，在《公司法》中，将一人公司、国有独资公司、股份有限公司并列，就说明三中经济组织在性质上是有区别的。2003年5月27日国务院公布实施的《企业国有资产监督管理暂行条例》2003年国务院令第378号第二条规定国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例;第五条也是将国有、国有控股企业、国有参股企业进行并列规定;2009年5月1日起实施的《企业国有资产法》第五条规定:本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。此条规定是将国有独资公司、企业，国家控股、参股公司合称为国家出资企业，而不是非国有公司、企业，可见国有公司、企业的定性不能采用肯定说的观点。再如:《中华人民共和国审计法》、《党政主要领导和国有企业领导人员经济责任审计规定》等等。