从“常回家看看”看法律与道德的融合历程

　　[摘要]有关“常回家看看”的法律出台后，引起了社会极大反响，叫好声、批评声均不绝于耳。对于道德与法律的关系，美国法律史上的伟大人物霍姆斯就曾说道：“法律是我们道德生活的见证和外在沉淀。它的历史就是一个民族的道德发展史。”在我国，法律经历了与道德的混同时期、与道德的割裂阶段，再到现在法律与道德的新融合三个主要阶段。“常回家看看”入法虽然缺乏一定可操作性，但其所提倡的道德意义值得我们深思。

　　[关键词]孝道；法律；混同；融合

　　《老年人权益保障法》第18条规定：“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。”这条规定一出，立即引起了社会的极大反响，舆论中出现了两极分化的观点。赞成者认为，“孝道”是中华民族的传统美德，但“孝”属于道德层面的内容，有时光靠“道德感”不能起到有效的约束作用。而将“常回家看看”等“孝道”内容写入法律，则使之多了一层法律的约束，并对社会尊老爱老氛围的形成，有着积极的引导作用。而反对者则认为，法律并非是万能的，不能简单用法律的手段来规范纯粹道德上的内容。而且“经常”的概念难以界定，是每月一次还是每月两次？如何保证这一条规定得到落实？难道对不愿常回家者由法院强制执行？反对者们认为，这条规定将流于形式，并在某一方面反映了我国目前道德风尚日益沦丧的无奈现实。

　　在反对者们的观点中，如何保障法律的有效实施确实是我们要考量的一项重要内容，但更关键的问题是，有没有必要将这一道德的内容写进法律的规范里？这其实就是我国法律与道德的一个融合问题，应从融合过程看道德法律化的合理性。

　　一、传统法律：道德与法的混同时期

　　以“常回家看看”体现的孝道来看，“孝道”是儒家文化的基本价值，也是中国传统文化基本特质。“孝”字，上部是个老人，弯腰弓背，白发飘拂，手拄拐杖，一副老态龙钟的样子；下部是个孩子，托着老人作服侍状。可见“孝”最初仅指一种人伦关系，其主要内容是尊老、侍奉长辈。国家出现以后，仅限于血缘家庭的“孝”逐渐延伸到政治领域，成为一种政治性的伦理准则。在这个演变过程中，儒家思想为孝道和政治的结合寻找到了人性的支撑，从而在理论上奠定了以建设家族伦理作为实现王道的政治的思想基石，并由此延伸出一系列的法律主张与制度规范。

　　历经西汉以降的漫长发展之后，中国道德法终于在隋唐之际定型，以三纲为核心的宗法伦理不仅作为指导原则体现于“十恶”、“八议”、“官当”，“亲亲相隐”等制度中，而且作为灵魂贯穿于几乎所有的规则之中，从而成功地将全部法律条款织成一幅严密而多层次的“宗法人伦”结构之网，并由此完成中国道德法的发展，即道德全面法律化，法律彻底道德化。这一时期的法律与道德混同现象，确实存在许多不合理的地方，如导致了“人治”的长期盛行、“论心定罪”等。近代以来，不少法学研究者们曾对此进行强烈的批判，他们认为，要改变我国目前的混乱局面，构建一个合理完善的法律体系，就应该引进西方先进的“法治”理念，破除“封建遗毒”。

　　二、近代法律：道德与法的分裂时期

　　在缺乏充分的理论准备和思想启蒙的条件下，中国法律的近代化以异乎寻常的速度在一个文化惰性极强的社会里完成，这一基本的历史事实导致了20世纪中国法制的两大基本特征：一是法律基本是从西方移植；二是法律基本与社会脱节。这一格局在某些方面至今仍未彻底改变。

　　最先在传统道德法体系中撕开裂口的是西方列强在中国设立的领事裁判权以随后的会审公廨的设立，真正的转型则始于1902年。它表现为三个方面：一是打破传统中的“诸法合体”的格局，逐渐建立了专门化、技术化的近代部门法体系；二是改组机构，建立专业化的司法组织；三是让法律与道德分立，从而让法律取得更深层次的形式化存在和独立化发展。