学说作为国际私法渊源之探讨(2)

　　“在以判例法为主的普通法系国家，由于其法律生成的传统不同，学说的国际私法渊源地位是非常确定的。即无论是学者的主张还是司法实践都承认学说是国际私法的渊源。”⑥这些国家的法院，以学说为根据，充分行使法官的自由裁量权，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决的依据是司空见惯的事。

　　我国作为大陆法系国家，在现行立法中不承认学说是法的渊源，自然也不承认学说是我国国际私法的渊源，在司法实践中法院判决也很少引用学者学说。对此，我国学者中也有持反对态度的代表。例如，我国著名的国际法学家周鲠生教授就曾在其所著的《国际法》一书中提出：学说是“国际法的历史渊源”。⑦国际法学家王铁崖教授将学说和判例并列，并认为学说“可以说是国际法的补充渊源”。⑧由此看来，我国学界对学说能否作为我国国际私法渊源也没有一个定论。

　　三、学说作为国际私法渊源的可能性和必要性

　　1.从国际私法产生和发展的基础来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。众所周知，成文的国际私法始于18世纪下半叶，而18世纪以前的国际私法就是一种“学说法”。在这一阶段，国际私法仅表现为一种学说或学理状态，学说所阐述的国际私法的基本原则、规则和制度等不仅是法官审理案件的主要依据，甚至是当时的唯一依据。从某种意义上说，国际私法就是从学说发展起来的，“法则区别说”等学说作为国际私法的最初形态不仅是当时国际私法的渊源，而且是主要渊源。即使在现代，国际私法也是在法律关系本座说、最密切联系说、国际礼让说等一些重要学说理论的基础上发展起来的，因而学说和法理在现代国际私法中也起着重要作用。

　　2.从各国国际私法立法和司法实践方面来说，学说可以也能够作为国际私法的渊源。在英美法系国家，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决依据是司空见惯的事。权威国际私法学家的学说不仅在实践中对法官和仲裁员的思维、判断有重要影响，而且可以作为确定国际私法原则或规则的辅助资料。⑨戴西、摩里斯的著作《法律冲突法》，美国芮斯的著作《冲突法重述》在这些国家审理国际私法案件时常常作为判决依据的经典之作而加以援引。因此，认为学说是英美普通法系国家国际私法的渊源之一是具有合理性的。而在大陆法系国家，如泰国等在国际私法立法中甚至明文规定了国际私法学说和法理可以作为法院判案的依据，1939年的《泰国国际私法》第1条规定：“法无明文规定时，允许适用国际私法的一般原理”。

　　3.从国际私法的调整对象和学科特点来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。国际私法所调整的对象不仅有涉外民商事关系，还有非常复杂的涉外民商事法律关系。由于各国的政治、经济和历史文化传统等各方面的差异，在处理这种与两个或者两个以上的国家或地区的法律发生联系的民商事法律关系时，由于受到既成的立法和司法实践经验的限制，而且，“法律规范的稳定性和规范性与涉外民商事法律关系的复杂性与多变性之间的矛盾本身就决定了国际私法立法和判例的局限性，既成的立法和判例根本不可能应对所有的涉外民商事法律关系，因此，完全需要包括学说在内的其他法律渊源来弥补法律的不足。”⑩由此可见，将学说作为国际私法渊源之一是由国际私法的调整对象和法律本身的特点所决定的。

　　4.从国际商事仲裁领域来探讨，学说可以也能够作为国际私法的渊源。学说和法理不仅在国际民事诉讼领域有很大的应用空间，在国际商事仲裁领域，运用公平与善良原则及特定的学说的仲裁活动也非常常见。如1987年颁布的《瑞士国际私法》就在其第187条中规定，“在国际商事仲裁中，允许当事人授权依公平原则裁决实质问题。”因此，学说作为国际私法的渊源确实有其广阔的存在空间和很大的现实必要。