试论我国形势诉讼活动中的回避制度——以新《刑事诉讼法》为背景

　　【摘要】刑事诉讼中的回避制度在司法实践中存在适用范围过窄、回避事由模糊、整体回避缺失等问题，而新《刑事诉讼法》并未对回避制度作出较大修改，诸多问题尚存，有待于今后的立法作出相应的规定加以解决，笔者特提出个人观点及建议。
　　【关键词】回避；适用范围；回避事由；
     一、适用范围狭窄
　　新刑事诉讼法将申请主体扩大到辩护人和诉讼代理人，是立法上的一定进步，但适用范围的狭窄还体现在被申请人员的范围上，民法关于近亲属范围的界定包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙女。而刑事诉讼法上仅包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，并对兄弟姐妹做出更为严格的限定，这无疑大大缩小了申请回避的主体范围，限制了当事人的诉讼权利，不利于司法公正的充分保障。
　　一定范围内的姻亲关系亦应纳入回避范围。此外，适用回避的人员中，审判人员是否包括执行人员，法律没有明确规定。
　　审判人员和执行人员只是法院内部分工不同，同样肩负着维护司法正义的义务，执行人员的回避与否对司法公正亦有重大影响。
　　二、回避事由规定模糊
　　关于回避的事由，刑诉法第二十八条第四项规定可谓饱受学者诟病。条文中“其他关系”、“可能影响”体现出很大的不确定性，尽管是一条兜底条款，本是出于周全考虑，在司法实践中却形同虚设，反而带来较大的争议，可操作性差。
　　以可能影响公正处理为标准，便赋予法官较大的解释空间。一方面，法官根据该条可任意扩大其对回避范围的自由裁量权；另一方面，则是为权利人依据该条来申请回避造成困难。德国做法值得我国立法加以借鉴，进一步明确和增加回避事由，或者针对刑诉法第二十八条第四项规定，通过司法解释加以补充，以弥补漏洞，明确法官认定回避事由的权限。笔者亦认为，我国可借鉴其他国家的经验，设立符合我国国情的无因回避制度，毕竟在法律中明确规定回避事由处于两难境地，对于回避事由也难以穷尽列举，通过司法解释加以补充的做法仅是权宜之计。
　　三、整体回避缺失
　　根据我国2012 年修订的《刑事诉讼法》第二十八条、第三十一条的规定，刑事诉讼中适用回避的人员包括六种，即侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译人员和鉴定人。而我国其他现行法律也规定，刑事诉讼回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国当前的刑事诉讼回避制度实质上实行的是个人回避，即只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而言，并不包括公安机关、检察院和法院作为主体时的整体情形。如果当事人要求全体法官回避就属于我国《刑事诉讼法》第二十六条的规定“变更法院管辖”的问题，这就导致在司法实践中容易对回避制度和变更管辖问题产生误解。。
　　这一问题在备受关注的“李庄”案件中得到充分体现。