无名合同的法律适用研究(2)

　　（二）纯无名合同

　　1.约定优先

　　合同法总则具有指导意义，而分则适用于15种有名合同。若在无名合同中当事人约定：“出现纠纷参照某一或某几个有名合同处理。”只要该约定不违反国家强行性法律规定及社会公益、道德，应认定有效并在诉讼、仲裁途径中适用参照的有名合同。

　　2.探究合同构成内容

　　这里的构成内容，可以分为形式上的即构成无名合同需具备哪些可能有别于有名合同的形式要件和实质内容即具体权利义务。实质内容尤为关键，它是民事法律关系的核心，该类无名合同中的权利义务并未在有名合同中出现过，这就需要仔细地识别与认定。王泽鉴先生在《民法思维：请求权基础理论体系》一书中写道：“请求权方法，系指处理实例应以请求权基础为出发点。”[3]这里不妨借鉴此方法识别与认定，把握当事人间具体的请求内容，从而把握“无名”的实质。当然也不能忽视形式要件，因为合同的外观特征往往给法官判案留下直观的印象。

　　3.比照相似度

　　我国民法学界通说观点认为以主给付义务为标准对有名合同进行分类。若无名合同的主给付义务为转移所有权的，则与买卖合同最相类似；若其主给付为交付劳动成果，则与承揽合同最相类似。无名合同在未被法律化之前，依其主给付义务的特征参照有名合同，挖掘本质，比照相似度，便可较为清楚地识别与认定。

　　4.衡量适用的难易度

　　在这一原则方法中笔者认为需要考虑诉讼环节中证据问题，寻求法律真实。案件客观真实并非都是法律真实，法律真实需当事人从客观真实中找出证据并依法作出证明的事实。这里的“难易”可理解为法官依当事人提供的证据选择适用有名合同的繁复程度。具体来说即法官在分析无名合同时，仅从理论上似乎缺少完整性，还需结合当事人提供的证据来识别与认定。

　　5.重视交易习惯

　　在无名合同中，存在着未被法律化的构成部分，这些部分的法律适用有时需要依赖日常生活中的交易习惯。法官在查明案件事实、找法律依据时应当多了解民商事交易习惯，掌握其应用范围、采纳习惯的法律程序，依照习惯比照最为接近的成文法规范。

　　无名合同的法律适用需综合以上原则及方法识别与认定，试举两例说明：

　　案例一：A校为了方便任课老师到该校另一校区上课，与乙运输公司签订合同，约定如下：2010年5月1日至2011年5月1日，由乙每周一至五按时（早上7点30分出发，11点30返回。）派司机开大巴车将学校40名教师送至另一校区，费用支出由A校承担。后在一年时间内，乙公司多次出现忘记、履行不及时导致老师上课时间受影响，还在一次运载过程中撞伤行人。发生以上事实后，本案该如何处理？

　　要想正确处理本案，其核心是分析该合同的性质。首先，该合同不属于客运合同。客运合同是承运人将旅客从起运地点运输到约定地点，旅客支付票款的合同。（1）客运合同应是一次性短期合同，不存在长期性合同。一般来讲，应由旅客支付票款，而本案是由学校统一支付，这里的费用还有司机劳务的成分。（2）客运合同中运输旅客应面向社会公众，即面向不特定旅客，而本案A校已与乙公司签订合同，运输特定的40名老师。其次，本案不属于承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。（3）运输特定教师这一行为并不属于承揽的几种形式，超出承揽范围，即“工作”有法律上的限定。（4）承揽合同中给付的报酬，所对应的是承揽人提供的劳务。而本案支付的费用既涉及劳务费用还包括运输费用等。笔者认为该合同可认定为无名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的运输、劳务分别属于不同的有名合同，应依照相关有名合同处理。本案中的违约在合同无约定时可依据《合同法》第61条的补充协议或交易习惯来认定，如不能解决可依据客运合同中相关规定处理。侵权行为，由于A校并未租赁该车而是包车，应由乙公司这一实际使用人承担损害赔偿责任，如在司法程序中，从衡量适用的难易程度这一点出发，法官审查被侵权人提出的乙公司侵权行为的证据较为容易，提出由A校实际使用该车的证据难以被认定。这样侵权责任应由乙公司承担。