无名合同的法律适用研究(3)

　　案例二：甲明星与乙公司签订协议，甲为乙公司产品拍摄广告，该产品的广告物使用期为2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月，甲发现乙公司生产销售的产品上仍附有甲的肖像，遂诉至法院要求乙公司承担违约责任。后经法院审理查明，影片及平面广告其著作权在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲参加广告演出的肖像版面在期满后如再使用需征得甲书面同意。

　　本案是演出合同纠纷，属无名合同。在法律适用上遵循：依据《合同法》第91条第（七）项：“法律规定或者当事人约定终止的情形。”甲主张的事实发生在双方演出合同终止以后，并非在合同履行过程中，因此不构成违约。对于此案也可以从交易习惯上考虑，乙公司在合同终止前就使用了甲的肖像，合同终止后乙公司并未继续使用，依产品销售行业规则不能要求商家收回已投放市场的产品，因此合同履行过程中并未违约。

　　以上两个案例均涉及无名合同的法律纠纷，在法律适用上可采取这样的逻辑思路：先判断是哪种类型的无名合同。若属纯无名合同，则直接适用《合同法》第124条并灵活运用以上5种方法进行识别与认定；若属混合合同，则在吸收原则、结合原则的指导下分别适用典型合同的规定，综合裁判案件。

　　四、无名合同法律适用的展望

　　为使无名合同的法律适用更为科学、准确，笔者认为应将具备条件的无名合同法律化，这里的条件包括：1.广泛存在于民商事活动中。2.理论研究较为成熟，得到多数法学家的认可。3.现有法律体系不能满足司法实践的需要。[4]在法律化过程中，应在不破坏《合同法》现有框架体系范围内，加大对特别法的制定，如《旅游合同法》、《演出合同法》等，在最高院的司法解释中也可对其作出规定。至于行政法规、规章，因其规范客观公法秩序及限制公权力，不因过多介入民商事领域，尤其是在以意思自治为核心的合同制度中。从法律位阶角度看，位阶较高的法律中作出相应规定，司法解释在实施中再予以细化与明确；如涉及公权力介入因素，可在行政法规范中作出相关领域的规定。这样无名合同的法律体系逻辑结构清晰，内容较为全面，有利于正确判断与衡量当事人利益，从而做出公正的裁判。

　　无名合同是在社会经济日益发展、民商事纠纷日益频繁的背景下形成与发展的，它是对契约自由的尊重，也是为了弥补合同法规范的局限性。对于无名合同的法律适用，在总的原则指导下应分类加以研究，在遵循民法基本原则的前提下，还需发展更多的理论和学说为此服务。

　　[参考文献]

　　[1]杨小强.非典型合同论[J].中山大学学报，1997，（增刊）.

　　[2]屈茂辉.论无名合同及法律适用[N].人民法院报，2000-11-04.

　　[3]王泽鉴.民法思维：请求权基础理论体系[M].北京大学出版社，2009.12.

　　[4]周杨明.无名合同理论及实务研究[D].2009.

　　[作者简介]李谦，江苏师范大学法律政治学院。