中国民法典编纂: 观念、愿景与思路(2)

时间:2015-10-09 10:56 来源:发表吧作者:薛军点击: 次

　　二、二元化法典编纂思路的内涵及其现代影响

　　通过对优士丁尼法典编纂历史以及编纂中产生的文本的结构特征和功能的分析，我们可以看到，是两种不同的法典观念，支配着优士丁尼的法典编纂活动。大体来说，以优士丁尼《法典》和《学说汇纂》为中心的编纂工作，代表了一种汇编式、重述式的法典观念。这种类型的法典编纂的目的主要是为了提高法律规范的确定性，为此就试图通过法典编纂将既存的主要法律规范予以收集整理，消除其中存在的重复、矛盾和不协调之处。就其功能而言，这种类型的法典编纂主要解决服务于法律实践的法律形式渊源问题，它为法律的实践活动提供“法律在哪里”( where is the law) 的答案。以优士丁尼《法学阶梯》为中心的法典编纂工作的目的则在于为法律的学习者提供一部教材，它所要解答的是“法律是什么”( what is the law) 这一问题。?由于不同的编纂目的，导致这两种类型的法典设立的阅读主体存在区分。汇编式、重述式的法典关注的是实际的法律工作者或者说是法律从业人员。他们已经被推定具备了相当程度的法律知识，因此法典的主要目的是提供清晰、完备和具有可操作性的法律规范。但教科书式的法典预设的阅读主体则是普通人，正是因为普通人不具备法律知识，所以对法律规范的存在形态，提出了更高要求。法典的内容必须追求体系化和逻辑化，以实现更高程度的可接近性。进一步而言，从优士丁尼法典编纂的二元结构中可以看出对“法律”存在两种不同的角色定位。一种是“职业化”的法律形态，它考虑得更多的是法律的适用，以及为此而追求法律规范的完整和具体。另外一种则是“大众化”

　　的法律形态，它认为法律必须能够为普通大众理解和接受，为此法律必须具有高度的可接近性。体系化的建构其实也是为达到这一目的而作的努力。

　　当然，汇编式的法典编纂并不全然放弃对于体系化的追求，但是如果法典编纂必须同时满足其他条件，如全面、完整、法律的可操作性的时候，可以在一定程度上牺牲体系化的程度。法律的适用当然需要体系化的支持，但只具有较低的体系化的法律文本通常不构成对法律适用的妨碍，因为可以推定法律家的心中自有学理体系的存在。但是对于教科书式的法典编纂而言，它必须将体系化的特征直接体现在法典的文本和结构之中，并且这种要求相当严格，以至于当与其他方面的要求发生冲突时，体系化必须成为优先满足的目标。从立法技术来看，同时赋予法典以司法文本与公民法律教育读本双重的内涵，实际上是为法典设定了可能相互冲突的不同目标。作为司法文本的法典所要求的全面、完整乃至具体决疑与作为公民法律读本而要求的简明性和可接近性是一对矛盾。对于这一矛盾，优士丁尼的解决办法是文本分立，也就是，为了不同的目的分别编纂法典。从这个角度来看，二元化的法典编纂可以看作是为了解决相互冲突的法典编纂的价值目标而采纳的一种法典编纂技术。

　　由罗马法所开创的这种二元化的法典编纂思路对现代欧洲的民法典编纂运动产生了深刻影响。在相当长的历史时期中，优士丁尼法典编纂中的《法学阶梯》被认为是其法典编纂工作的一个次要部分。虽然它在教学中一直处于中心地位，但由于包含在《法典》和《学说汇纂》中的对具体的法律问题较多的详细说明和深入论述，使得《法学阶梯》没有成为注释法学和评注法学时代的法学家的研究重点。这一时期，人们关注的焦点主要集中于《学说汇纂》和《法典》。但在后来的岁月中，《法学阶梯》的重要性日益增加。这要归结于其高度的体系化特征，“从17 世纪开始的现代的被强调的体系化精神在《法学阶梯》中找到了比《民法大全》的其他部分更加得到发展的基础”?。《法学阶梯》的强烈体系化特征和隐含在这种体系化之后的法典的教科书功能，使它成为近代大陆法系强调体系化和学理化特征的法典编纂的精神渊源。经过优士丁尼《法学阶梯》所引入的教科书与法典之间的联系也成为大陆法系民法典编纂中挥之不去的一个话题和关切。

　　近代欧洲法典编纂运动的先驱者对罗马法所开创的二元化的法典编纂思路，有着清晰的认知，并且试图予以仿效。作为普鲁士法典编纂的领袖之一的苏亚雷斯( Suarez)为了解决法律的普遍性与特殊性之间的冲突，在其论文《法律可以而且应该简短》中提出，最好有两部法典，一部用于实际的法律实践，另一部发给每个公民; 前者应该全面，甚至是个案决疑式的; 后者则采用能为每个公民都能学习的问答式。?瑐瑤这一法典编纂计划可以看作是对优士丁尼二元化的法典编纂思路的直接移用。英国著名的法典编纂专家边沁也考虑过采用不同的法典文本来解决类似问题。他曾经主张普通法典与特别法典的分离，普通法典包括与所有公民有关的规则，特别法典只包括与特殊职业有关的规则。但后来边沁放弃了分别编纂法典文本的设想，而试图在同一部法典中来实现不同的目的。他所设想的法典由简短的法律规则组成，这些法律规则可以很容易地为公民个人所理解，同时应该对这些法律规则加上具有权威性的评注，以便于法律规则在具体的司法案件上的适用，另外详细的评注还可以限制法官在司法中的自由裁量权。显然边沁已经注意到法典的司法文本角色，在一定程度上与法典的教科书角色难以协调，因此想方设法解决这一问题。?事实上，带有注释的法典这一思路，后来的确有仿效者，1861 年的《阿根廷民法典》以及美国的《加利福尼亚州民法典》就带有大量的注释。?如果我们不那么形式主义地来对待法律规范的存在形态，就可以注意到，在欧洲大多数国家，民法典中的抽象规则之上往往附带有大规模的阐释性的评注，这些评注为司法实践提供了实质性的规范。从这一点来看，边沁毫无疑义具有先见之明。

　　虽然在欧洲大陆民法典编纂运动之中，采取“文本分立”的方法来贯彻法典编纂所要追求的不同价值目标，并未成为主流做法，但通过民法典来实现公民法律启蒙与教育的诉求，却一直不绝如缕。《法国民法典》编纂时，拿破仑曾经追求能够做到法国农民人手一册，能够在烛光之下阅读。?《德国民法典》虽然被认为具有高度的技术性，但在德国民法典第一稿草案出台之后，主要的批评意见恰恰就是: 这一法典更加像是一本潘德克吞法学教科书而不是法律。?作为公民的法律教育读本的法典观念，也对中国学者产生了深刻影响。在梁慧星教授提出的中国民法典编纂大纲中，在解释法典的逻辑性和体系性的时候，他明确提到，“着重法律的逻辑性和体系性，法律规则明确、人民易于学习、了解，可以达到通过民法典教育人民的目的。”?这显然是延续了自优士丁尼以来的教科书特征的法典概念的传统。

　　梳理罗马法的法典编纂思路，其实也是对大陆法系的法典编纂理论传统和法典观念的追根溯源的反思。二元化的法典编纂思路背后其实是对法典功能与意义的不同设定。优士丁尼以及现代法典编纂运动的开创者们，对于不同的法典观念，应该以不同的法律文本类型来予以对应，有着清晰的认识。但在18 世纪兴起的自然法学派的理性主义的影响之下，法典编纂中对于法典的体系化和抽象化的追求，与演绎理性联系起来，被视为理所当然，甚至成为法律理性化程度的标志。?高度体系化、抽象化的法典，被认为创造了一种理性化程度更高的法律规范存在的形态———法典法。相比之下，没有实现法典编纂的普通法，则被认为是理性化程度较低，因此饱受诟病和奚落。?法典编纂也与启蒙运动所推崇的民众启蒙教化联系起来，民法典被看作是普通市民的法律教科书。?法典化的形态增加了法律的可接近性，提高了法治的水平。大陆法系的民法典编纂运动正是在这样的观念之下进一步发展，并且随着法典继受和法律移植，在全世界范围内流播。?瑑瑣这些来自欧洲大陆的法典观念深刻影响了中国学者对理想型的“民法典”

　　形态的认知。在很多时候，我们对其如此习焉不察，甚至认为理所当然。但毫无疑问，我们应该对这种法典观念加以深刻反思。这乃是中国民法典编纂工作最重要的前提性工作。

　　三、二元化法典编纂思路与中国民法典编纂

　　把中国民法典的编纂放在世界民法典编纂史的宏观背景之中加以考察，需要根据时代的变化以及中国现实的需要，调整我们的法典观念。本文开篇之处已经提到，没有恰当的法典观念的指导，我们就不可能有效地开展民法典编纂工作。围绕中国民法典编纂发生的许多讨论，其实是不同的法典观念发生碰撞的表现。只有厘清一些前提性问题，才能够真正统一思想认识，减少一些无谓的，也不可能有结果的争论，中国民法典编纂才可能真正“上路”。

　　首先需要解决的问题就是，如果以罗马法二元化的法典编纂思路作为分析框架，那么中国民法典编纂是更加倾向于由优士丁尼《法典》与《学说汇纂》所代表的汇编式、重述式的编纂思路还是倾向于由优士丁尼《法学阶梯》所代表的编纂思路? 虽然在欧洲大陆的民法典编纂传统中，任何一次法典编纂都或多或少会融合这两种思路，都对两种思路所追求的法律价值试图有所兼顾。但不可否认，我们的基本立场和出发点，仍然需要得到清晰的界定。

　　笔者认为中国民法典的编纂工作，应该以现行民法规范的汇编与重述为中心来展开。换言之，当下中国民法典的编纂更多的应该是汇编式( compilation) 、重述式( restatement) 性质的法典编纂。

　　首先，就中国民法典编纂的基础和前提条件来说，最主要的问题并非民商事领域的法律规范的欠缺。事实上，在主要的民法领域，我们已经制定和颁布了一系列民事单行法。《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等即是著例。这些民事单行法有些已经适时修订，即使没有经过修订，也通过颁布相应的司法解释，大体上能够适应现实生活的需要。就此而言，中国民法典编纂的主要任务并不是大规模地创制民事法律规范，而是对现有的民事法律规则进行整理，消除其彼此之间存在的矛盾冲突和不一致之处。这样的工作比较适合通过汇编式、重述式的法典编纂来实现。

　　当然，不可否认的是，需要以民法典编纂为契机，引入一些制度，完善一些制度，特别是先前系列单行民事立法中留下来的缺憾，应该得到全面的弥补。举例来说，民法学界长期呼吁的，建立一个完善的人格权民法保护制度，这一历史任务毫无疑问应该在民法典编纂中得到完成。其实，关于建立人格权保护制度的必要性，学界并没有分歧，存在不同看法的只是针对这一部分在民法典中的体系结构安排问题，而这种形式上的问题只具有比较有限的意义。但即使如此，人格权制度的建立和完善工作，仍然是整理和重述性质的。因为从《民法通则》以来，无论是立法文本还是司法解释还是典型案例，都已经非常全面地涉及了人格权制度中的各种具体人格权。就此而言，人格权立法并非我们所想象的那样，是一个全新的工作，而仍然主要是整理与重述现有的人格权法规范。

　　其次，就维持中国民事法律秩序的稳定性与连续性而言，汇编式的、重述式的法典编纂更加契合当下需要。由于历史因素，中国民法的发展走了一条民事单行法先行，然后再统合为民法典的发展道路。这一发展路径的形成，在很大程度上与中国渐进式、探索式的经济体制改革模式有关。?在“摸着石头过河”的改革模式主导之下，作为上层建筑的民法体制，的确不存在进行大规模的民法典编纂的外部条件。严格说来，只有在1992 年真正确定了社会主义市场经济的主导性地位之后，中国民法典编纂的体制性条件才真正成熟。这是一个既定事实，我们只能在这一前提条件之下来考虑我们的民法典编纂工作。围绕着自20 世纪80 年代以来颁布的一系列民事单行法，经过10 年到30年不等的司法实践和学术研究，中国民法学界已经逐渐形成了自己的司法实践和理论学说的积累，虽然短暂，但也已经有了自己的传统。虽然这一传统不可避免地存在各种问题，但它毕竟立足于中国现实生活而发展起来，弥足珍贵，不能忽视其价值，更不应该通过法典编纂予以抛弃。从这个角度来说，在中国民法典编纂中应该尽最大努力，避免推翻既有的民事法律体系框架。?瑑瑥这一点通过汇编式、重述式的法典编纂可以做到。

　　再次，从现实可能性的角度看，如果把现有的以民事单行法为中心的民法体系结构全部揉碎打乱，然后按照一个全新的体系框架来重塑中国的民法体系，换言之，中国民法典编纂采取一种原创性、革命性的编纂思路，这一工作很难在可以预见的短时期内完成。在很多涉及民法典的体系建构的问题上，民法学界一直存在激烈争议，光是人格权是否单独成编，知识产权法是否纳入，是否需要债法总则等问题，学界已经展开了许多学术讨论，但仍然难以达成一致意见。从实际操作的角度看，采纳原创性的编纂思路也存在不小的障碍。原创性的法典编纂，由于工作量巨大，不太可能把所有各编全部编纂完毕之后，一起推出，而很可能是逐编渐次推出，这就意味着必然存在一个相当长的过渡期。在此期间，法律规范的适用问题，尤其是法典中的规范与既存的规范之间的关系，会变得极度复杂。蛚在中国当下的语境中，民法典编纂必须要“趁热打铁”，利用体制层面上存在推动民法典编纂的强有力的政治意志的有利条件，抓紧完成编纂工作。?如果推进过于缓慢，在现实情况发生变化之后，各种不可预测的因素很可能使得民法典胎死腹中，法典编纂功亏一篑。这样的例子在世界法制发展历史上并不鲜见。

　　当然，以上理由更多的是基于中国民法典编纂所面临的现实处境和前提条件，因此表现出强烈的权宜之计的色彩，很容易遭受不纯粹、实用主义、没有追求之类的批评。

　　但从某种意义上来讲，这些考虑尚不构成笔者支持中国民法典编纂应该采取汇编式与重述式的法典编纂思路的最根本的理由。更加实质性的理由在于，优士丁尼以来教科书式的法典观念，也就是民法典必须在某种意义上充当公民的法律读本，具有法律启蒙教化的价值，民法典编纂必须追求让民法典对于普通民众明白易懂，为此要通过法律概念的层层分类和推演，来建构严格的体系化的，以抽象规则为的法典法的构架，这样的法典观念在现代民法典编纂中已经逐渐被超越。?如果中国民法典的编纂者对世界范围内法典编纂运动的最新发展趋势，有清醒的认知，必然会支持笔者提出来的汇编式、重述式的法典编纂思路。

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