中国民法典编纂: 观念、愿景与思路(3)

　　法典编纂历史的事实表明，无论编纂者以何种方式试图使得其编纂的民法典晓白易懂，对于普通民众来说，如果不接受专门的法律教育，民法典仍然是个不可接近之物。

　　在很多情况下，即使普通人能够读懂民法典中的条文的字面含义，但要达到对其规范含义的全面和准确把握，距离还是非常遥远。从这个意义上来说，即使法国的农民能够在烛光之下阅读拿破仑主持编纂的《法国民法典》，这样的阅读对于实际的法律运行来说，作用并不大。?在遇到具体的法律上的专业问题时，通过这样的阅读所获得的对于法律的认知，其实是不可靠的，仍然需要接受专业律师的帮助才会靠谱。事实上，由于法学具有强烈的解释学的特征，根据现实生活的需要，针对法律文本中的含义和表达，进行精细的法解释论层面上的辨析和界定，是一项高难度的实践性技艺。对于这一技艺，很多法律门内之人都未必掌握得很好，怎么可能期待一个普通人仅仅通过阅读民法典的条文字面，就能够把握法律的准确含义? 任何强调民法典需要承担公民的法律启蒙、教化功能，应该“平易近人”，避免采用专门术语的说法，都是不现实的。?将相关的功能设定为民法典编纂所试图追求的目标，也注定不可能实现。法治社会的建设当然需要公民具有尽可能高的法律素养，但这样的素养只有通过系统的法律教育才能够养成，而不应该指望通过让法律文本的通俗易懂来实现。在民事立法史上，虽然的确曾经有过类似尝试，但最终都是以失败结束。将民法典定位为一个比较纯粹的，服务于法律实务活动的文本，将其所承载的多元化的功能予以纯化，给民法典“减负”，或者说更加现实主义、实用主义地来对待民法典，是大陆法系法典编纂历史发展的明显趋势。?一言以蔽之，大陆法系关于法典的“迷思”( myth) 正在消退之中。

　　作为这样的趋势的表现，首先需要提到的当然是所谓的解法典化( Decodification)理论。这一理论强调，现代民事领域日益增多的特别法现象，正在侵蚀民法典在民事法律体系以及司法实务中的地位，使其沦为实质上的剩余法( residual law) 。如果只是在没有特别规定时，民法典中的一般性的、抽象性的规定才有适用的机会，那么随着特别法规定越来越多，民法典的地位和意义实际上也日益下降和趋于边缘化。?民事领域特别法现象的增加，在很大程度上与议会民主制的政治结构导致立法的零散化、碎片化有关。应该说，这一理论相当准确地描述了民法典在发展过程中所遇到的新问题以及面临的新处境。学界对于解法典的理论提出了很多批评意见。如有学者认为法典作为一种立法组织方式，并没有过时，其表现就是，大陆法系国家仍然继续不断地在进行法典重编( recodification) 活动。?的确如此，大陆法系国家的民法典，都或多或少地接受了重编。但经过重编之后的民法典，无论在体系建构还是在精神气质方面，都与先前的民法典存在很明显的差别。

　　举例来说， 1992 年《荷兰民法典》是对1838 年民法典的重编。二者相比，在结构上发生了重大变化。新的荷兰民法典包括了10 编的内容，其中第1 编是人法和家庭法，第2 编是法人，第三编是财产法总则，第四编是继承法，第5 编是物权法，第6 编是债法总则，第7 编是有名合同，第8 编是运输法，第9 编是智力成果法，第10 编是国际私法。?瑒瑣暂且不说具体内容上有什么变化，仅就大结构而言，新的荷兰民法典已经呈现出浓厚的汇编性的特征。智力成果法( 也就是知识产权法) 和国际私法都被纳入，而运输法( 包括涉及内河航运、道路运输、航空运输和铁路运输的法律) 作为单独的一编，纳入民法典的体系之中，则更加显示了新民法典已经不那么严格地对待体系性建构问题。

　　2002 年《德国民法典》经历了一次重大修订，涉及消费者保护的一般交易条款法、上门交易撤回法、异地交易法、分时度假居住权法和消费者贷款法等法律，都被纳入德国民法典的文本之中。这次修订，有的是将相关特别法的内容，整体纳入民法典文本，成为单独的一个部分，如德国《债法现代化法》第2 章的内容，直接转化为《德国民法典》第2编第2 章。有特别法上的规定，直接以增加条款的方式被纳入民法典，如关于上门交易、异地交易的特殊规定，直接以第312a 到312f 条的方式纳入民法典。这种重编技术，不仅深刻地影响了《德国民法典》的文本结构特征，而且直接打破了德国民法典先前统一的关于民事主体的设定，引入了消费者与经营者的区分。?虽然《德国民法典》的修订方法遭受了不少批评，但这也从一个侧面表明，即使在德国，人们也更多地从实用主义的角度来看待民法典，并不是那么在意体系性的诉求。

　　《法国民法典》在颁布后一直没有经历过大的修改，但受其深刻影响的1865 年《意大利民法典》及1866 年《魁北克民法典》都经历了法典重编。通过这些重编，也可以大致看出某种发展趋势。在1942 年《意大利民法典》采取的6 编制( 人与家庭、继承、物、债、劳动、权利的保护) 的结构中，除了民商合一的因素之外，最明显的特征就是把关于劳动法的一些内容放在第5 编，而第6 编关于权利的保护，基本上是一个大杂烩，没有什么体系性因素可言。?1978 年《魁北克民法典》内容上分为10 编，分别涉及了人、家庭、继承、物、债、优先权与抵押、证据、时效、权利的公示、国际私法等内容。除了前面的几编还有些体系性的因素之外，后面完全采用了汇编的思路。?瑒瑦这样的例子还有很多。

　　在一些新兴经济体晚近进行的民法典编纂中，同样可以看到这样的趋势。如1994 年《俄罗斯联邦民法典》的结构安排就是总则、所有权和其他物权、债法总则、债的种类、继承法、国际私法、智力活动成果。?一些是否应该纳入民法典，在我们这里存在激烈争议的内容，如知识产权、国际私法等，在俄罗斯那里，毫不费劲地被纳入到民法典之中。

　　总体而言，越是编纂得晚近的民法典，越是呈现出结构松散、内容汇编的特征。19世纪法典编纂中的那种理性化、教科书化的法典观念已经不再具有强大的规定性力量。?在欧洲大陆，即使在立法和日常用语的层面上，人们也越来越认可将某一领域的法律整理、归纳于一处的法律文本叫做法典。如法国与意大利都将关于消费者保护有关的法律汇编于一处，称之为《消费法典》( Codice di Consumo) 。类似这种用法，已经进一步延伸到《建筑物区分共有法典》、《城市房屋租赁法典》、《交通运输法典》等领域，“法典”这一用语遍地开花，但没有人去指责这种用法名不副实。语用习惯的变化，其实揭示了人们对法典所应该具有的规定性内涵，在认知上的变化。

　　不仅如此，在新近的比较法律经济分析的学术运动中，法典编纂与法律理性的联系也被无情斩断。曾经因为欠缺法典化而认为理性化程度不高的普通法体系，不再受到嘲弄，反过来，以法典化为特征的大陆法系遭受严厉批评，被认为过于僵化，影响了经济发展的效率。这是LLSV 学派提出来的法系理论( legal source theorem) 的核心观点。在该学派看来，大陆法系国家核心法律部门，尤其是民法与商法的法典化，导致法律体制的灵活性下降，不能有效回应市场的需要，抑制了私人自治的活力，这是导致其证券交易等资本要素市场不发达的主要原因。?对于这种观点，大陆法系学者当然予以坚决的驳斥?，但基于法律体系的经济效率比较，对各国的法律体系进行绩效排名的做法，却被世界银行接受，成为其每年发布的“营商环境报告”( Doing Business Ｒeport) 的基础。在这种大背景之下，即使是大陆法系的学者，对于法典这种立法形态，也不再强调其相对于普通法的优越性，而是反对来强调，法典化的形态并不影响法律体系的发展和应对现实生活时所具有的灵活性。关于两大法系融合的理论，从大陆法系这一侧来说，强调的恰恰是法官创法作为一种事实，在大陆法系同样广泛存在。相比之下，法典编纂作为大陆法系的法的形式性特征，已经不再被予以强调，甚至被刻意回避。?在这样的宏观背景之下，如果中国民法典的编纂者，仍然要去坚守19 世纪的欧洲法典观念，以之来指导21 世纪的中国民法典编纂，显然存在巨大的时代错位。我们现在急需要做的，是基于我们的现实情况，界定出需要通过民法典编纂来解决的中国的具体问题，以此来设定中国民法典编纂的合理且可行的愿景，然后基于我们的愿景，来确定这一次民法典编纂的基本方略。

　　四、中国民法典编纂的愿景

　　在上文的分析中，笔者通过论证指出，发端于罗马法，在欧洲大陆法系19 世纪的法典编纂运动中得到推崇的教科书式的，追求法典文本对于普通民众的可接近性，试图让法典发挥民众的法律启蒙与教化功能的以抽象规则为主的法典观念，已经趋于衰落。

　　相比之下，另外一种相对务实的，强调法典编纂本质上是整合和重述法律规范，消除现行法中存在的矛盾、冲突，优化和改良法律规范以及引入新的适应社会现实之需要，而且具有可操作性的法律规范的工作，法典的核心功能是为司法裁判提供文本依据的观念，得到更多认同。

　　对于中国民法典而言，接受这样的法典观念，就意味着必须基于内部视角，来分析目前中国民法实务中所面临的，可以而且也应该通过民法典编纂来予以解决的主要问题是什么。只有抓住了真正的问题，才可能确定合理的民法典编纂思路。

　　中国的民法实务所面临的问题，首先来自民事立法层面上。中国现有民事立法产生于不同历史时期，?贯彻了不同的社会、经济政策导向，彼此之间多有冲突而不能融洽无间。这些相互冲突的法律需要彼此协调，形成一个逻辑严密、价值自洽的规范群，才能便于司法适用，有效规范社会生活。民事领域的法律规则彼此勾连，牵一发而动全身，必须秉持科学精神，摒弃长官意志和拍脑袋做决策的任性，从民法整体的角度，设定合理的架构，明确各项制度的功能定位，使之相辅相成，才能做到规范有序。民事立法领域的此项工作，就是民法典编纂。唯有民法典编纂，才能够真正实现民事立法的科学化。回归科学立法的思路，真正尊重学术研究，以理性的态度深入民法学说的内在机理，发挥学者在立法中真正的主导性地位，以民法典编纂这一系统工程，引导中国民事立法真正走向科学化。这是就立法而言，需要通过民法典编纂予以实现的问题。

　　其次是民事的法源体系存在的问题。除了立法层面上的问题之外，中国民事领域存在的另外一个严重问题是立法者与裁判者角色错位，法源体系混乱，各种类型的法源之间，尤其是制定法与各种类型的司法解释之间的效力关系界定不清，法律适用的确定性因此受到损害。尽管在21 世纪的今天，再也不会有人相信民法典能够囊括民法领域所有的法律规范，一个包罗万象、毫无漏洞的民法典，也没有人信奉。但即使如此，民事立法为裁判者提供一套相对细致、严密、具有可操作性的规范，仍然是一个值得追求的目标。这也是依法裁判的最低限度要求。即使在这一点上，总体而言，中国的现状是不合格的。由于立法者规则供给能力的欠缺，导致中国民事法律规范的创制权，实质性地向以最高人民法院为代表的裁判者转移，由此催生了蔚为壮观的司法解释现象。虽然在现代社会，几乎不再有人去认真地反对法官可以参与法规范的发展，但通常所说的法官造法，是那种通过具体个案的裁判来实现的法的日积月累的发展，而绝不是目前在中国普遍实践而且愈演愈烈，由最高人民法院颁布大规模的条文式的司法解释的做法。

　　这无论如何都会模糊立法者与裁判者的职能划分，使得裁判者滥权的机会大大增加。

　　这么说，当然不是批评最高人民法院。就其本意而言，最高人民法院并不追求如此宽泛的规则创制权，恰恰是由于民事立法领域缺乏一个相对完整、细密和可操作性的法典，才导致最高人民法院不得不去履行其后续性的、补充性的规则创制功能。

　　虽然说中国式的司法解释，的确能够快速地回应现实生活对于民商事规则的迫切需求，但这种“立法+ 司法解释”的运作模式，在现实生活中也导致了二者之间的效力关系不清晰，法律适用的确定性受到损害的弊端。由于相关的民事立法在颁布时并不注意清理此前存在的相关规则与新颁布的法律文本之间的关系?，而最高人民法院在颁布司法解释的时候，通常并不明确指出，相关的规定究竟是针对哪一部法律的那一个具体条文的解释，这就导致法律适用中的不确定性。这种不确定性，主要来源于司法解释在法律渊源体系中的定位不明确，特别是它与制定法的关系没有得到清晰的界定。

　　对于中国最高人民法院司法解释的法源地位，学界有很多讨论。一些学者试图将其纳入到制定法的法源框架体系之中，在由“法律—行政法规—部门规章—地方性法规”构成的金字塔式的制定法效力等级体系之中，为其谋求一个定位。?瑓瑤但这样的努力注定不可能获得成功。因为最高法院在性质上是一个司法机构，并没有法律上的立法权，因此不可能，也不应该把最高人民法院创制的规范，纳入到制定法体系之中。此外，如果把司法解释纳入到制定法规范效力等级体系之中，那么它就必然受到上位法优先于下位法，特别法优先于普通法，后法优先于先法等制定法适用规则的约束，但要确定司法解释在上位法/下位法、普通法/特别法、先法/后法之中的定位是极其困难的。此外还需要注意的是，最高人民法院的司法解释，在不少情况下对民事基本法中所确立的规则进行了突破，有时候其实就是修改，例如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释［2012］7 号) 第3 条对《合同法》第51 条的规定的修改就属于这样的例子。面对这样的情形，如果坚持用上位法/下位法的关系来处理，由于司法解释的效力不可能高于《合同法》的效力等级，所以司法解释中的这一条就应该是无效的。事实上，就有学者为了坚持自己对于无权处分合同效力的理解，坚持认为司法解释相对于合同法而言，是下位阶的规范，不应与合同法的规定相抵触，发生抵触的，不应有效。?瑓瑥但如果坚持这一原则，事实上就会导致司法解释失去了发展和完善法律的功能。而这一点本来恰恰是司法解释的最主要的价值。基于此，即使坚持司法解释属于下位法规范的学者也认为，“应当承认，此类情形在我国较为普遍，司法解释的若干规定又确实具有优越性，一律机械地按照《立法法》及其理论处理，其效果不见得最佳”。?瑓瑦既然最高人民法院并非立法机构，由最高人民法院颁布的司法解释当然无法纳入到制定法效力等级体系之中去，这一点毋庸置疑，只能认为其构成一种与制定法平行并存的独立类型的法源。从这个角度来说，中国的司法解释在性质与地位上，非常类似于罗马法上的裁判官法，它不能取代制定法，但是可以补充、完善和发展制定法。如果接受这种解释，那么势必要认可中国法上存在一种多元化的法律渊源体制。这与历史上曾经出现过的罗马法上的市民法与裁判官法，英国法上曾经出现过的普通法与衡平法的规则多元现象有类似之处。这种规则多元现象，虽然能够在一段时期内促进法律体系的发展，但毕竟会造成法律适用上的不确定性。

　　这一点在中国的民法体系中尤其突出。举例来说，《担保法》颁布于1994 年，后来在2000 年颁布了《最高人民法院关适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

　　( 法释［2000］第44 号) ，在2007 年则颁布了《物权法》。这三个规范性文件对有些问题都做出了规定，但表述并不完全一致，甚至差别很大。如已经设立抵押的财产的转让问题，关于设立了担保物权的主债权超过诉讼时效时如何处理的问题，都引发了理解与适用上的困惑。类似问题在《侵权责任法》与此前颁布的侵权领域的司法解释，尤其是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》( 法释［2003］20号) 与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》( 法释［2001］7 号) 之间，同样存在。举例来说，人身损害赔偿司法解释第9 条关于雇主责任的规定，强调了雇员在故意与重大过失情况下要承担连带责任，并且雇主在承担责任之后，还享有内部求偿权。但相关规定在《侵权责任法》关于雇主责任的规定中并没有出现。这种差异究竟应该理解为是一种有意的沉默，也就是说，《侵权责任法》否定了先前司法解释的立场，还是应该理解为一种无意的沉默，因此先前的规定仍然应该得到适用。?瑓瑧精神损害赔偿司法解释第4 条关于具有特定的人格纪念意义的物品在遭受损害之后，可以要求精神损害赔偿。但《侵权责任法》第22 条则明确将精神损害赔偿的前提条件限定为对人身权益的侵害。究竟应该如何理解这二者的关系，先前的司法解释所创设的这样一个例外，是否仍然应该得到支持，这就成为一个问题。?瑓瑨要解决这类问题，就必须通过民法典编纂，将到目前为止已经颁布的司法解释进行系统的整理、清理，对于其中合理的部分，应该直接吸纳到民法典的文本之中，使之成为正式的法律，而对于其余不合理的部分，以及重复的内容，则应该予以全部废止。

　　进一步来说，我们还需要回答如下关键性问题: 中国民法典编纂之后，最高人民法院是否还应该继续颁布司法解释，最高人民法院应该以何种方式参与民事法律规范的发展? 对这个问题，理想主义的回答是，最高人民法院应该利用这次民法典编纂的契机，在根本上转变自己参与法律规范发展的方式，不再颁布脱离于具体案件的大规模的、条文化的司法解释，而是专注于通过高质量的针对具体个案的判决，借助学界的协力，以日积月累的渐进性的方式来推动中国民法规范的发展。这样的定位也是绝大多数大陆法系国家最高法院的定位，事实上也是最合理的定位。?如果选择这样的策略，那么伴随着中国民法典编纂，先前所有的司法解释，都应该被清理，具体的有益的条文纳入民法典之中，其他的都一概宣布废止，并且从此之后，最高法院不再颁布条文式的司法解释。民法典因此成为中国民法体系的真正的中流砥柱以及立法、司法和学术研究的共同的话语平台。如果认为上述方案过于激进，而且在不少人看来，在中国的语境之下，司法解释的存在仍然不可或缺，那么退而求其次的方法是，借助民法典编纂，将先前存在的司法解释进行彻底的清理和归并。有关的内容，能够纳入民法典的，予以纳入，不合适的，全部予以废弃，将先前的司法解释全部归零。民法典编纂之后，基于实务发展的需要，以非常慎重的态度，在一个新的起点上，重新开始发布针对民法典中的规范的司法解释。同时，为了避免可能的规范层面上的不确定性，司法解释以对民法典具体条文的阐明、补充的功能为主，不适宜通过司法解释，变相废弃民法典的条文。发布相关的解释时，应该指出针对的是哪一个法律条文的解释。同时，应该建立对民法典条文进行定期修订的机制。在修法的过程中，尽量将先前的司法解释纳入到民法典的条文体系之中。在这种模式下，司法解释的功能，类似于一个临时性的、过渡性的、前置性的修法措施。这种方法如果运用得当，可以在一定程度上弥补由于中国目前立法体制的缺陷所导致的法律规则供应不足，回应社会需求过于缓慢的问题。无论如何，中国民法典编纂中最应该避免的现象是对目前业已存在的规模庞大的司法解释规范群，态度不明确。既不明确予以废止，也不表明哪些规定可以在民法典编纂之后得到继续沿用。

　　如果是这样，那么民法典编纂不仅没有任何实质意义，而且会进一步增加目前已经存在的规范适用上的混乱。