中国民法典编纂: 观念、愿景与思路(4)
时间:2015-10-09 10:56
来源:发表吧
作者:薛军
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总而言之，基于对中国民事法律体系现状的分析，可以说中国民法典编纂所要实现的最主要愿景有两个: 第一，经由民法典编纂，实现中国民事立法的科学化，消除既存民事立法中存在的冲突，不协调，废除不合理的规定，补充立法上的明显缺漏。第二，重构中国民法的法源体系，厘定立法与司法的边界，建立一个分工合理，规范有序的法律发展模式，抛弃目前存在的立法者与裁判者错位的现象，让最高法院回归其裁判者角色。
以上愿景如果能够通过民法典得以实现，还可能顺带实现另外一个重要目标: 通过民法典编纂，为中国民事领域的立法者、法官和法学家建立一个共同的实践性的话语交流平台，并且以此为基础形成真正的法律人共同体。在大陆法系国家，立法者、法官与法学家是三股不同的建构法律体制的力量，他们彼此之间既分工又配合，形成良性互动的关系。立法者提供基本的法规范; 司法者将规范适用于具体的社会生活事实; 法学家则解释法律规范、整理判例、形成学说体系，一方面以学术研究引导立法和司法; 另一方面通过法学教育，将法学思想和方法传承下去，为社会培养一代又一代的立法者、法官以及其他法律工作者。?瑔瑡但在中国当下的民事法律领域，这一良性的知识循环和互动并没有形成。立法者缺位，该完成的立法工作拖拉滞后，制定的法律质量堪忧。司法者越位，不集中精力打磨具体个案的裁判，反而热衷于颁布司法解释，再拉上一些人，针对相关的司法解释，去编写一些质量参差不齐的书籍。法学家则在立法论与解释论之间三心二意、犹疑不决。这样的态势显然不利于建构一个真正的共同话语平台，当然也不可能形成真正的中国民法学知识传统。要解决这一问题，唯一可行的方案就是集法学界全力，认真编纂一部民法典，通过民法典编纂凝聚共识，然后以中国民法典作为立法者、法官和法学家共同的话语平台，各有分工与侧重，但也有相互砥砺与交流。立法者关注社会发展、学理的推进，着重于民法典的修订和更新。法官潜心于民法典中的法律规则在个案中的适用。法学家则集中关注民法典的学理研究。这样的民法典及其具体内容，被法律共同体中的每一个人发自内心地认真对待，是学术讨论的出发点和落脚点。
如此，中国民法学知识传统的建立就具有了一个坚实的基础。
五、中国民法典编纂的思路
立足于上文论述，笔者认为中国民法典编纂应当选择一条更具现实主义的思路。
这一思路强调，民法典就其核心功能而言，主要是一个服务于司法实践的法律文本，除此之外，没有必要，也不应该赋予民法典以其他诸如启蒙、教化之类的公民法律教科书功能。关于中国民法典是否能够引领世界范围内的民法理论发展潮流，是否有机会成为21 世纪的范式民法典等等，此类的诉求应该本着“功夫在诗外”的平常心态来看待。
只要我们能够把握中国法治发展的现实需要，通过民法典编纂，实际解决了中国民事法律体系所面临的问题，那么这就必然是一个成功的民法典编纂，它也会因为中国无可否认的大国地位，而受到外界的普遍关注。从根本上来说，中国民法典的意义和价值在于它是否能够服务于中国现实的需求，而不在于是否迎合了某些域外学者的评价标准。
在这一点上，中国民法典的编纂者应当具备足够的自信。
现实主义的思路意味着，必须要现实主义地对待现行有效的民事法律体系，在民法典编纂中，要尽量维持现行法体系的连续性，在没有必要的情况下，不要仅仅基于学理上的体系性诉求，而对现行法进行大幅度的拆建和重构。虽然说民法典编纂中的确需要追求现行法的体系化，但对于这种体系化，仍然应当持有一种现实主义的态度。这种现实主义的态度，绝非否认体系化努力的价值，而是认为体系化的诉求，可以在不同的层面上展开。立法体系、学理体系以及法学教育体系，都构成法的体系化工作的组成部分。它们之间应该基于各自的功能，有所分工，有所侧重，相互配合。
就立法体系与学理体系的关系而言，二者并不一定要完全等同。法学理论层面上的体系建构，并不一定要落实为立法层面上的建构。举例来说，由19 世纪德国的罗马法学者与民法学者发展出来的潘得克顿体系，是一个重要的民法学理体系。这一理论体系对欧洲大陆法系国家都产生了重大影响。但这并不意味着潘得克顿体系，也必然成为民法典的体系。事实上，在一些欧洲国家，其民法典的体系是法国式的，但是其民法学理体系却具有明显的潘得克顿体系的色彩。在1942 年意大利民法典的编纂中，虽然在那个时代，从民法学理的层面上看，来自德国的潘得克顿学说体系占据主流地位，一些重要的民法典编纂者深受德国民法学理的影响，但这并没有使得他们认为新的民法典必须在立法上也采取潘得克顿体系。出于维持法律秩序的连续性与稳定性的考虑，新编纂的民法典基本上仍然大体上维持了1865 年意大利民法典所采纳的具有法国民法典特色的结构体系，尤其是没有采纳德国式的抽象大总则的立法模式。?瑔瑢1992 年的荷兰民法典也是如此。虽然荷兰的民法学说深受德国影响，但荷兰新民法典并没有照搬德国潘得克顿体系，而是根据自己的实际需要，一方面超越了德国民法典以法律行为为核心的大总则体系，另外一方面基于实践的需要，甚至将运输法也作为一编整体纳入民法典之中。这些例子说明，民法典编纂中对于体系的关注，首先需要考虑的是实务需要，而不是通过民法典编纂来实现学者的某种学理层面上的理想。
就中国当下正在进行的民法典编纂而言，关于民法典体系建构的讨论，在十多年前就曾经热烈展开。?瑔瑣现在看来，相关的讨论并没有把民法典的体系与民法的学理体系之间的关系弄清楚，很多讨论在纯粹学理层面上展开。这种讨论对于中国民法学理的发展固然有益，但也基本上忽视了民法典的体系选择与民法学理的体系建构，是两个不同的问题。经过十多年发展之后，当下的民法典编纂所面临的情况又有了新的变化。如果我们仍然维持先前的思维定式，把民法学理体系与民法典体系捆绑在一起，加以讨论，毫无疑问，会给民法典编纂的顺利进行增加无谓的困难。
具体来说，当下中国民法典编纂中的体系选择，首先需要考虑的就是确保民法体制的连续性与稳定性。以物权法为基本内核，加以适当补充与完善，形成中国民法典的物权编; 以婚姻法及相关司法解释的规范为核心，形成中国民法典的家庭法编; 以继承法及相关司法解释的规范为核心，形成中国民法典的继承法编。对于这几大块，学界应该不存在什么争议。存在分歧的是总则编以及债法编如何处理。
关于总则编，现在的主流观点认为应该编纂出一个大的，德国式的，抽象化的，所谓“在括号之外”的总则编出来。笔者在总体上反对这种思路，认为“总则—分则”模式其实已经是一种逐渐被抛弃了的过于教科书化的民法典结构模式。?瑔瑤但退一步来讲，如果我们在民法典编纂中，一定要设计出这么一个结构的话，总则编应该包括什么内容，还主要取决于实务性的考虑。建立在抽象化学理之上的总则—分则模式，主要是一种学理体系，而在民法典编纂中，并没有必要那么严格地来对待总则的内涵。事实上，即使在德国民法典的结构中，其总则的内容也并不都是严格意义上的一般性的、总则性的规定。所以，中国民法典的总则编在内容安排上，维持以《民法通则》为核心来考虑总则的内容，相对来说比较可行。这就意味着，总则编可以包括其他一些国家通常用序编和附则来处理的内容，前者包括关于法源体系的规定，关于民法的一般原则，以及关于民事权利的行使等内容，后者包括时间与期日的计算，关于民法的时空效力等内容。关于民事主体的规定( 自然人、法人、非法人组织) ，严格来说，并不属于一般规定，只是属于前提性的规定，但将其规定于总则编也没有什么大的问题，只要我们更多地把总则编看作是民法典第一编，这样的安排其实也是可以接受的。
在这种“民法典第一编”意义上的总则编中，还可以考虑在自然人法中纳入自然人的人格保护的内容，也就是学者呼吁已久的人格权法。虽然学者关于这一部分内容在体系上如何安排，曾经发生过旷日持久的争论?瑔瑥，但正如前文已经讨论的，学理体系建构上的讨论，不应该成为民法典编纂中考虑的唯一因素。理论的逻辑在一定的情况下，必须服从于现实可行性的考虑。无论从人格权制度与自然人法制度的契合度，还是内容和篇幅均衡的角度来说，整合目前各种法律法规以及司法解释中关于人格权的规范，将其作为独立的一章，以自然人的人格保护为题，规定于民法总则中的自然人法部分，都是相对稳妥的做法。将人格权作为独立的一编，当然也有充分理由，但毕竟篇幅较短，与其他部分不成比例。现在一些有影响力的民法总则教材，已经将人格权法纳入自然人法中予以论述，效果也是不错的。?瑔瑦至少从教学体系来看，这样的安排使得关于人格权的教学，与总则的教学联系在一起，从而有了一个确定的位置。而如果将人格权单独成编，其实也不太可能成为单独的一门课程，也仍然会被以某种方式归并到一个大的教学单元之中去。如果是这样，反而不如将其安排在自然人法部分显得直接和明确。从另外一个角度来说，如此设计人格权法，同样体现了对这一部分内容的重视，在作为民法典第一编的总则部分就加以涉及，对其重要性的强调，其实也不亚于将其独立成编。
关于时效的内容，涉及取得时效的部分，是民法典编纂中在物权法编必须予以补充规定的一个现行立法层面上存在重大缺漏的问题。关于消灭时效部分，由于从《民法通则》以来，关于诉讼时效的内容一直被安排在民法总论的部分，这已经成为一个惯例，没有必要做大的改动。另外要考虑到，关于是否要建构一个规模较大的债法总则体系，也不无可议之处( 下文将详细讨论) ，所以不妨仍然将关于消灭时效的部分置于民法总则编之中，放置在关于民事权利的( 限制) 部分。当然，最高法院发布的关于诉讼时效的司法解释，在法典编纂中必须予以认真清理，这个司法解释中的不少规范值得商榷，而且实际上不具有可操作性。
总则部分最需要研究的是关于法律行为的规范应该如何处理。对这一问题的普遍看法是，关于法律行为的规定，应该构成民法总则的核心内容。但笔者认为，这种思路值得反思。虽然《民法通则》第四章关于民事法律行为有比较详细的规定，但从中国民事立法的实际展开来看，可以认为我们已经基本上放弃了德国式的，试图从合同、遗嘱以及婚姻合意中抽象出意思表示一般规则的做法，而更多地倾向于在合同、婚姻以及遗嘱等部分，规定更加具体的、有针对性的意思表示规则。这一点在《合同法》颁布之后，表现得更加明显。《合同法》第三章关于合同效力的规定，其实是一个相当完整的关于双方法律行为的规定。如果我们要仿效德国式的做法，规定抽象的法律行为规范，那么势必要拆解现有的《合同法》，将第三章的大多数内容移到总则之中去。这样做其实没有任何必要。比较合适的做法是，维持合同法现有的体系基本不变化，放弃在总则中规定抽象的法律行为规范，而是将重点转向针对合同、遗嘱、婚姻合意等设置更加具体的，针对特定意思表示类型的更具有可操作性的法律规范。至于说单方行为，在可以做出具体规定时，设置具体规定，没有具体规定时，可以准用合同中的相关规范。?瑔瑧相应的，《民法通则》中关于代理的规范，也应该转移到合同法之中去，因为就其适用的场景而言，代理制度也主要适用于合同领域。
笔者之所以主张采取这种方法来处理关于法律行为的规则，仍然是考虑到立法体系与学理体系可以，而且应该有所区分。法律行为概念作为一种有力的法学分析和研究的工具，没有人否认其学理性的价值。但这并不必然意味着要在立法的层面上将其作为立法概念予以使用。在一些国家的民法学理上，法律行为概念占据重要的地位，但是这些国家的立法并没有将其作为立法概念来使用。?瑔瑨之所以不在立法层面上采用法律行为概念，一方面是因为具体国家的法律传统和法典编纂时所面临的语境上的差别，出于维持法律秩序的稳定性以及因此而带来的可预见性的考虑，没有必要为了纯粹的理论上的诉求，而去改变已经被司法实务所习惯的法律体系。另外一个考虑则是立法的逻辑与理论的逻辑之间的区分。就立法而言，其主要功能是为法律适用提供具体的，具有可操作性的规则，这是立法活动的基本诉求。总则层面上的法律行为规范，因为过于脱离法律规范具体适用的情景，在实践中得到适用的机会本来就非常少。设置抽象的法律行为规则，几乎必然导致在具体适用时，抽象的规则会被一系列的具体规则所取代，或者要针对抽象规则创设一系列的例外规定。抽象规则的存在，还可能导致法律适用时的一种大而化之，不注意区分具体情形的倾向。这一点可以说是大陆法系过度抽象的法律规则，在司法适用中必然导致的一个缺陷。
总的来说，关于民法总则的内容安排，根据笔者上文论述，它基本上是“民法典第一编”，“民法典相关前置性规定”意义上的民法典总则。如果有人批评这种意义上的总则，名不副实，不伦不类，那只表明在其思维中，仍然没有能够接受立法体系的建构与学理体系的建构逻辑，这二者的区分，以及没有注意到，在现代立法中，基于学理体系建构的目的，而创造出来的“抽象—具体”的规则模式，作为一种立法方法，已经趋于衰落这一事实。体系化的诉求，主要在法学理论层面上展开。法学与法律，二者应该有所分离，没有必要完全合二为一。现代的法典编纂运动中的法典观念，恰恰是要逐渐破除学理体系应该毫无例外地落实为立法体系的19 世纪法典观的“迷思”。立法需要关注的是具体情景，针对具体情境提供更有针对性的具体规范的调整，这是一种值得追求的法律价值。高度抽象化的法律规则，“看上去很美”，但却过于脱离实际，不能关注具体情境之中相关当事人之间千差万别的利益格局，反而导致僵化。这也是大陆法系备受批评之处。法典编纂中对于体系化的追求，即使可以有，应该是实用主义的，是因地制宜的。不是说体系化不重要，而是不要把学理研究与立法活动这二者混淆起来，这就是现实主义地对待民法典的体系化诉求的核心要义。
在这个意义上来思考债法体系问题，可以得出类似结论。由于我们已经有相对完整的合同法与侵权责任法，从维持法律秩序稳定性的角度来看，似乎不宜将现有的体制完全破坏。比较适宜的做法是将合同法与侵权法仍然保留为债法体系之下的两个相对独立的结构单元，在此之外增加一个规模较小的债法总则?瑖瑠，在其中规定除了合同、侵权之外的其他债的发生根据( 包括不当得利之债、无因管理之债的相对详细的规则以及单方允诺等制度) ，另外规定各种债的形态( 连带之债、按份之债、货币之债、选择之债等等) 。关于债的履行、债的消灭、债权让与、债务承担等原先在合同法之中的内容，则可以放到债法总则之中予以规定。?瑖瑡
以上所讨论的是中国民法典编纂的宏观思路。基于这种思路，笔者认为就民法典编纂工作的具体展开方式而言，似乎没有必要严格地遵循“逐编展开，渐次颁布”的模式。根据目前的规划，民法典编纂的第一步工作是编纂总则编，至于后面的工作如何进行，并没有明确。仍然是基于上文的分析，考虑到中国民法典编纂主要是汇编式的、重述式的法典编纂，因此相关的工作可以同时展开。这就意味着首先要有一个民法典编纂的整体规划，然后组成几个分别的委员会，各自分头去展开编纂工作。编纂工作的重点是整理、汇编、分析、提炼、重述已经存在的各种类型的具体的法律规范，主要从法律实际适用的角度确定其取舍。由于各编内容相对独立，因此在民法典编纂工作的第一阶段，可以分别展开工作，在完成各编草案之后，再从整体的角度审查其是否存在重复、矛盾、缺漏之处。然后将民法典作为一个整体，一次性予以颁布。颁布的同时，附带相应的施行法，宣告先前民法领域的一切司法解释和相应的哪些具体的规范性文件，随着民法典的颁布已经不再适用。这样来开展工作比较高效，而且处理起来比较简单。相比之下，如果采用分编渐次颁布的方法，可能会导致大约有5 到7 年的过渡期( 如果我们设定的最后期限是2022 年前后最终完成民法典编纂的话) 之中的法律规范的适用，会变得非常复杂。考虑到目前已经有的基础，其实我们完全可以避免这样的过渡期。
一次性全部推出民法典的全部内容，必然意味着要动用更多的学界力量来参与民法典编纂工作，这也有助于避免这项工作因采取“挤牙膏式”的工作方法，被一个小圈子的人所把持和垄断。更多的专业人士，更广泛的参与，有助于未来的民法典获得道义上的支持和认可。这也是民法典是否能够获得成功的一个不容忽视的因素。
结语
民法典编纂是中国法治发展的重要历史时刻。但这种重要性并不在于民法学者获得了将自己学理上的理想和见解写入民法典，使其成为法条的契机。中国民法典编纂成功的唯一标准在于，是否能够有效地回应中国法治发展中存在的现实问题，以及是否能够给出妥当的答案。从这个意义上来说，中国民法典编纂必须立足于中国现实语境，尊重既有的实践经验的积累，主要采取汇编式和重述式的方法，一方面查漏补缺，引入新的制度，另外一方面则是归纳和总结近30 年的发展中取得的有益经验。教科书式的民法典观念，已经逐渐被抛弃，不值得中国民法典编纂去追随。基于学理的体系而构造立法体系，应该有其限度。基于实用主义的考虑，将法典更多地看作是为司法裁判提供具体规范依据的文本。过度抽象的一般规则，不应该在民法典编纂中占据主导性的地位。无论是体系建构还是内容取舍，是否能够最大程度地服务于司法实践的需要，应该是中国民法典编纂中最主要的考量因素。
